2018年年初，一首《改革春風(fēng)吹滿地》走紅網(wǎng)絡(luò)，至今收獲了近億次的播放量，進(jìn)一步引發(fā)了對鬼畜類“二創(chuàng)”視頻的合法性的探討。2022年5月，一首《本草綱目，但是廢話文學(xué)》迅速火爆，短短一個月播放量破千萬，也標(biāo)志著廢話文學(xué)類“二創(chuàng)”的走紅。

作為另一出現(xiàn)已久的“二創(chuàng)”類型，“拉郎”熱度持續(xù)不減。相對于鬼畜視頻的著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險分析，目前對“廢話文學(xué)”和“拉郎”的研究很少，筆者借著二者的熱度，分享幾點(diǎn)看法。

引言

2021年12月15日，中國網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目服務(wù)協(xié)會發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)短視頻內(nèi)容審核標(biāo)準(zhǔn)細(xì)則》中明確規(guī)定，短視頻不得“未經(jīng)授權(quán)自行剪切、改編電影、電視劇、網(wǎng)絡(luò)影視劇等各類視聽節(jié)目及片段”[1]?；诖耍绻麅H僅是簡單地對長視頻切條搬運(yùn)，將其認(rèn)定為侵權(quán)往往是不存在疑問的[2]。然而，二次創(chuàng)作短視頻（以下簡稱“二創(chuàng)視頻”）尚不存在一個明確的概念界定，并且種類多元。2018年鬼畜類二創(chuàng)作品《改革春風(fēng)吹滿地》火爆全網(wǎng)，也激發(fā)了對二創(chuàng)視頻合法性的探討。與鬼畜類似，“拉郎”自出現(xiàn)以來，熱度不減。近期，“廢話文學(xué)”則開始走紅。

(資料圖片僅供參考)

2018年，國家新聞出版廣電總局發(fā)布規(guī)范性文件《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目傳播秩序的通知》，強(qiáng)調(diào)“堅決禁止非法抓取、剪拼改編視聽節(jié)目的行為”。據(jù)官方解讀，該條意在明確，在視聽節(jié)目內(nèi)容的傳播過程中，必須遵循《著作權(quán)法》相關(guān)規(guī)定，抓取及二次創(chuàng)作等行為必須獲得法定授權(quán) [3] 。顯然，廢話文學(xué)類二創(chuàng)視頻和拉郎類二創(chuàng)視頻所用素材不可能（全部）得到授權(quán)許可。那么，制作上述兩類視頻是否符合《著作權(quán)法》的規(guī)范？制作者面臨怎樣的侵權(quán)風(fēng)險？制作者可否以“合理使用”作為抗辯理由？這些問題需要厘清，方能給廣大的廢話文學(xué)類和拉郎類二創(chuàng)視頻制作者和愛好者提供一個明確的指向。本文將圍繞這兩類二創(chuàng)視頻的侵權(quán)風(fēng)險展開，嘗試找到上述三個問題的答案。

一、廢話文學(xué)類二創(chuàng)視頻

（一）何為廢話文學(xué)

“廢話文學(xué)”的本質(zhì)是“廢話”，但它把“無用”進(jìn)行到底，在理直氣壯的“無意義”中又帶有一絲絲荒誕和幽默[4]。不少人將廢話文學(xué)的起源溯源到電視劇《西游記》中關(guān)于比丘國改名小兒國的對話。

圖1:廢話文學(xué)在《西游記》中的體現(xiàn)（圖片來源：電視劇《西游記》截圖）

“廢話文學(xué)”因為其沒有什么特別的含義，反而適合對抗那些空洞的大道理，或者嘲諷那些文不對題、模棱兩可、雞同鴨講、不知所云的媒介信息[5]。有人認(rèn)為，“廢話文學(xué)”的興起，正是因為大家現(xiàn)在已經(jīng)對那些有內(nèi)涵、有意義，或者說看似有內(nèi)涵、有意義的語言感到厭煩[6]。

（二）廢話文學(xué)類二創(chuàng)作品的特征與制作手法

以“但是廢話文學(xué)”為關(guān)鍵詞在bilibili網(wǎng)站（以下簡稱“B站”）進(jìn)行檢索，可以發(fā)現(xiàn)一個播放量很高的系列，其中《本草綱目，但是廢話文學(xué)》播放量自今年5月以來短短一個月就超千萬，《青花瓷，但是廢話文學(xué)》和《曹操，但是廢話文學(xué)》的播放量也都在500萬左右。

圖2:廢話文學(xué)二創(chuàng)視頻走紅（圖片來源：bilibili網(wǎng)站截圖）

對這個系列的二創(chuàng)作品進(jìn)行分析，可以發(fā)現(xiàn)，其具有三大特征，即非素材重復(fù)性、非再現(xiàn)性以及娛樂戲虐性。與鬼畜視頻不同，廢話文學(xué)二創(chuàng)視頻并不基于原音視頻的切片重組，其素材是完整固定的，因此具有非素材重組性。非再現(xiàn)性體現(xiàn)在，經(jīng)過修音改詞后的廢話文學(xué)視頻，基本不闡述和體現(xiàn)“素材”音視頻的思想，反而有可能表達(dá)其他思想。娛樂戲虐性則是指制作該類視頻的目的在于娛樂效果或戲虐效果[7]。

圖3:廢話文學(xué)二創(chuàng)視頻的特征

就制作方法而言，廢話文學(xué)類二創(chuàng)視頻主要運(yùn)用的是調(diào)音。為了達(dá)到“廢話”的效果，需要通過調(diào)音完成“內(nèi)容改變”，即視頻制作者通過調(diào)音，改變使“素材”音、視頻中某字、詞、句的發(fā)音，并通過重組產(chǎn)生改變原有語句內(nèi)容的效果[8]。例如，通過調(diào)音，王心凌的《愛你》中的歌詞就變成“So baby，清華多說一點(diǎn)，北大就少說一點(diǎn)”（原歌詞為“Oh baby，情話多說一點(diǎn)，想我就多看一眼”）這樣的“廢話”，從而達(dá)到娛樂戲虐效果。

圖4:通過“調(diào)音”修改歌詞內(nèi)容（圖片來源：截取自B站二創(chuàng)視頻）

此外，廢話文學(xué)類二創(chuàng)作品還涉及“修圖”，即利用圖像、視頻編輯軟件進(jìn)行圖像、視頻的圖像編輯，以在原視頻畫面上添加新元素，起到幽默的效果，或以貼圖等方式對整段“素材”視頻進(jìn)行改編、再創(chuàng)作。例如，在《青花瓷，但是廢話文學(xué)》中，將歌詞通過調(diào)音將歌詞改成“月色被打撈起，是猴子撈滴”，同時在原視頻畫面上添加“猴子撈月”的配圖。

圖5:通過“調(diào)音”和“修圖”修改歌詞內(nèi)容并增加新元素（圖片來源：截取自B站二創(chuàng)視頻）

總體來說，廢話文學(xué)類二創(chuàng)視頻的制作方法相對簡單，主要在于修音。其重點(diǎn)在于如何將歌詞改成“廢話”，同時兼具音韻與戲虐效果。通過檢索可以發(fā)現(xiàn)，同一首歌曲，利用同一個視頻作為基礎(chǔ)，不同的制作者可以制作出不同內(nèi)容，也就有了某首歌曲作品的廢話2.0版或最強(qiáng)廢話版。

二、拉郎類二創(chuàng)視頻

（一）何為拉郎

拉郎源自俗語“拉郎配”，本意指將兩個沒有感情基礎(chǔ)的男女硬拉在一起湊成一對。拉郎類二創(chuàng)視頻則是把兩個毫不相干的“形象”硬拉在一起組CP（coupling，情侶檔/人物配對）。最早的“拉郎”視頻是什么，如今已不可考，其產(chǎn)生系由于CP文化的流行，并不是近一兩年才有的事。

B站有大量的拉郎視頻，有些是純顏值向的，和流量明星息息相關(guān)；有些是惡搞向的，乍一看兩人相差極大，但經(jīng)過制作者的經(jīng)心剪輯產(chǎn)生很微妙的化學(xué)反應(yīng)（例如伏地魔與林黛玉、唐僧與華妃）。CP文化的流行，是飯圈文化擴(kuò)張的必然結(jié)果，也是年輕人對庸常生活的一種反抗[9]。而拉郎類二創(chuàng)視頻的持續(xù)熱度，也引起了資本的注意，以至于已有一些影視劇的選角會參考拉郎視頻了，拉郎也成了許多影視劇的營銷套路[10]。甚至有人指出，驗證一個明星的人氣，就要看他有多少個拉郎視頻，有沒有跟頂流賈玲組過拉郎CP[11]。

（二）拉郎類二創(chuàng)作品的特征與制作手法

起初，B站上的拉郎CP是集中在三次元維度的，后來便逐漸“偏離”，誕生了不少“跨次元跨物種”的拉郎CP，比如將天線寶寶、奧特曼、哪吒、懶洋洋、豬八戒、皮卡丘等與一些真人影視劇中的男女角色拉郎配。筆者對部分視頻進(jìn)行分析，認(rèn)為該類二創(chuàng)視頻具有素材重組性、重復(fù)性、非再現(xiàn)性以及娛樂戲虐性四大特點(diǎn)。

圖6:拉郎二創(chuàng)視頻的特征

非再現(xiàn)性與娛樂戲虐性上文中已有解釋，在此不做贅述。拉郎類二創(chuàng)與廢話文學(xué)類二創(chuàng)不同在于，其具有素材的重組性和重復(fù)性。素材重組性體現(xiàn)在，拉郎二創(chuàng)需要將原音視頻進(jìn)行切片，然后根據(jù)制作者的劇情走向涉及而進(jìn)行重組。一般情況下，其主要涉及的是對視頻的切片，重新組合后配備與劇情能夠相互映襯的背景音樂。素材的重復(fù)性則是指拉郎二創(chuàng)視頻中可能會出現(xiàn)特定素材或者特定形象的重復(fù)出現(xiàn)，例如以賈玲為女主的拉郎視頻，其在《歡喜密探》中的“春花”形象重復(fù)出現(xiàn)。

就制作手法來說，拉郎類二創(chuàng)需要調(diào)音、修圖和混剪。這里的調(diào)音是指通過編輯軟件增加背景音樂，并根據(jù)劇情和背景需要對原視頻的聲音進(jìn)行調(diào)整。修圖則是利用圖像、視頻編輯軟件對原視頻的圖像進(jìn)行編輯（例如摳圖），添加新的元素。最后通過“混剪”，將“素材”音、視頻經(jīng)過調(diào)音、修圖后，按一定邏輯（如歌詞的發(fā)展或故事情節(jié)推進(jìn)）重新安排、組合，與音頻匹配呼應(yīng)，最終形成一個新的視頻[12]。

圖7:拉郎類二創(chuàng)視頻熱度不減（圖片來源：bilibili網(wǎng)站截圖）

三、廢話文學(xué)類和拉郎類二創(chuàng)視頻的侵權(quán)風(fēng)險

（一）廢話文學(xué)類和拉郎類二創(chuàng)視頻制作/創(chuàng)作的侵權(quán)風(fēng)險

廢話文學(xué)類和拉郎類視頻制作和創(chuàng)作的共性在于“借用”。如下表所示，廢話文學(xué)類二創(chuàng)視頻系針對一個特定作品的大量借用，通常為一首歌曲的官方MV或該歌曲的演唱會版本，而拉郎類二創(chuàng)不僅涉及針對一個作品的大量借用（背景音樂），還涉及對不同作品的切片使用（例如，同時利用賈玲在《歡喜密探》中的“春花”形象和某綜藝中的“千頌伊”形象）。

二次創(chuàng)作的基礎(chǔ)是既有作品，無論是對原作品的大量借用還是切片使用，其本質(zhì)是對原作品的重寫、轉(zhuǎn)換或改編。基于此，結(jié)合上文所分析的廢話文學(xué)類二創(chuàng)和拉郎類二創(chuàng)的特征與手法，其侵權(quán)風(fēng)險可總結(jié)為如下：

圖8:廢話文學(xué)類和拉郎類視頻制作/創(chuàng)作的侵權(quán)風(fēng)險

就上述兩種類型二創(chuàng)視頻需要“借用”的作品類型而言，其存在侵犯他人音樂作品著作視聽、作品著作權(quán)和美術(shù)作品著作權(quán)的風(fēng)險。就二創(chuàng)運(yùn)用的具體作品內(nèi)容而言，其還存在侵犯相關(guān)權(quán)利人表演者權(quán)和錄音錄像制作者權(quán)的可能。

1.侵犯他人音樂作品著作權(quán)的風(fēng)險

總體而言，無論是音樂類廢話文學(xué)二創(chuàng)還是拉郎二創(chuàng)都設(shè)計對原版音樂作品的使用，因此在未經(jīng)詞曲權(quán)利人授權(quán)的情況下，制作、發(fā)布和傳播上述類型作品具有侵犯音樂作品著作權(quán)人的保護(hù)作品完整權(quán)、復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)及改編權(quán)等著作權(quán)權(quán)項的可能。而兩者不同的是，由于音樂類廢話文學(xué)二創(chuàng)系基于音樂作品，通過修音改變改詞，完成“廢話”化，其侵犯相關(guān)權(quán)利人保護(hù)作品完整權(quán)和改編權(quán)的風(fēng)險更大。

2.侵犯他人視聽作品著作權(quán)的風(fēng)險

廢話文學(xué)類二創(chuàng)視頻總體可分為音樂類和影視劇類，音樂類的畫面是原版音樂MV或該歌曲的演唱會視頻版本，而影視劇類的畫面是截取自該影視劇的片段。拉郎類二創(chuàng)由于其“跨次元”屬性，則涉及對電影、電視劇、動漫、音樂MV等的全方位截取使用。在未經(jīng)相關(guān)視聽作品權(quán)利人授權(quán)的情況下，制作、發(fā)布和傳播這兩類二創(chuàng)視頻均有可能侵犯到視聽作品著作權(quán)人的保護(hù)作品完整權(quán)、復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)以及改編權(quán)等著作權(quán)權(quán)項。廢話文學(xué)類二創(chuàng)主要是對歌詞或臺詞的調(diào)整，而拉郎類二創(chuàng)主要涉及對原作品畫面的摳圖、元素增加及混剪，因此后者侵犯相關(guān)權(quán)利人保護(hù)作品完整權(quán)和改編權(quán)的風(fēng)險更大。

3.侵犯他人美術(shù)作品著作權(quán)

侵犯他人美術(shù)作品著作權(quán)可能源自以下三方面。其一，這兩類二創(chuàng)視頻都涉及字幕制作，如不慎運(yùn)用了他人享有著作權(quán)的字體，則可能構(gòu)成侵犯他人美術(shù)作品著作權(quán)。其二，為了增加娛樂戲虐效果，二創(chuàng)視頻中還可能植入美術(shù)作品，例如上文提到的《青花瓷，但是廢話文學(xué)》中就多次植入漫畫圖片以增加效果，因此具有侵犯他人美術(shù)作品著作權(quán)的可能。其三，拉郎類二創(chuàng)常突破次元，利用二次元動漫形象，因此也具有侵犯他人美術(shù)作品著作權(quán)的可能。

4.侵犯相關(guān)權(quán)利人表演者權(quán)

廢話文學(xué)類二創(chuàng)和拉郎類二創(chuàng)可能運(yùn)用歌手的現(xiàn)場表演、某明星的綜藝演出（片段）及小品相聲演員的演出（片段）等作為素材。根據(jù)《視聽表演北京條約》，“表演者”系指演員、歌唱家、音樂家、舞蹈家以及對文學(xué)或藝術(shù)作品或民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)進(jìn)行表演、歌唱、演說、朗誦、演奏、表現(xiàn)或以其他方式進(jìn)行表演的其他人員。《著作權(quán)法》第三十九條規(guī)定，表演者享有（1）表明表演者身份；（2）保護(hù)表演形象不受歪曲；（3）許可他人從現(xiàn)場直播和公開傳送其現(xiàn)場表演，并獲得報酬；（4）許可他人錄音錄像，并獲得報酬；（5）許可他人復(fù)制、發(fā)行、出租錄有其表演的錄音錄像制品，并獲得報酬；以及（6）許可他人通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其表演，并獲得報酬的權(quán)利。因此，二創(chuàng)視頻制作者未取得著作權(quán)人許可及支付報酬、歪曲其表演形象則會構(gòu)成侵犯相關(guān)權(quán)利人的表演者權(quán)。

5.侵犯相關(guān)權(quán)利人錄音錄像制作者權(quán)

一些二創(chuàng)視頻作者在音頻制作過程中，還附帶“扒取”了原版發(fā)行作品的和聲進(jìn)行使用，甚至直接使用公開發(fā)行的灌錄版音源作為視頻背景音樂，此種行為可能侵犯到錄音制品權(quán)利人享有的復(fù)制權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。 [13]

6.其他侵權(quán)風(fēng)險

除著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險外，上述兩類二創(chuàng)視頻還存在侵犯他人肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)的風(fēng)險。廢話文學(xué)二創(chuàng)和拉郎二創(chuàng)必然利用包含他人肖像的劇照、影劇集片段、演出視頻等內(nèi)容作為素材?！睹穹ǖ洹返谝磺Я阋皇藯l規(guī)定，“自然人享有肖像權(quán)，有權(quán)依法制作、使用、公開或者許可他人使用自己的肖像。肖像是通過影像、雕塑、繪畫等方式在一定載體上所反映的特定自然人可以被識別的外部形象”。無論是未加修改直接利用包含他人肖像的素材，還是進(jìn)一步通過AI換臉技術(shù)將目標(biāo)人物的面部嫁接到原作品表演者上如果事先未得到許可，則構(gòu)成侵犯肖像權(quán)。需要注意的是，對于肖像權(quán)侵權(quán)行為，《民法典》已刪除“以營利為目的”這一要素，換言之，即使這位視頻制作者沒有營利，也構(gòu)成肖像侵權(quán)行為[14]。

如在二創(chuàng)過程中，對于表演者進(jìn)行“惡搞”，尤其是當(dāng)該等“惡搞”行為直接指向演員本人而非劇中人物時，容易使觀眾對演員本人產(chǎn)生反感情緒和誤解，此等行為可能構(gòu)成對演員名譽(yù)權(quán)的侵犯[15]。（2020）京0491民初22125號民事判決書中，審理法院認(rèn)為，認(rèn)定是否構(gòu)成侵犯名譽(yù)權(quán)時，應(yīng)綜合考慮相關(guān)言論發(fā)布的背景、表現(xiàn)形式和前后語境，行為人是否有侵權(quán)的主觀惡意，以及給當(dāng)事人造成損害的程度等因素，同時結(jié)合網(wǎng)絡(luò)言論的特點(diǎn)，具體予以判斷，以合理界定言論自由與名譽(yù)權(quán)侵權(quán)之間的分界線[16]。在涉案二創(chuàng)視頻中，被告視頻制作者使用“硅膠怪”“白蓮里的戰(zhàn)斗機(jī)”“逼照吹”，貶損性的詞匯描述原告，主觀上具有侮辱的惡意；其次以“飛天大獎是偷來的功勞”，這種完全缺乏客觀依據(jù)的言論，以及“50部劇撲49呀”的夸張言論，對原告進(jìn)行貶低的意圖都十分明顯。因此，涉案視頻不屬于應(yīng)予容忍的言論自由和輿論監(jiān)督的范疇，足以造成原告社會評價降低，構(gòu)成名譽(yù)權(quán)侵權(quán)。由此可見，惡搞過度則可能構(gòu)成對他人名譽(yù)權(quán)的侵犯。

（二）廢話文學(xué)類和拉郎類二創(chuàng)視頻制作中對“素材”的使用可否構(gòu)成“合理使用”

在維護(hù)著作權(quán)人合法權(quán)益的基礎(chǔ)上，有學(xué)者指出可突破對現(xiàn)有“合理使用”具體列舉的情形，從而一定程度上促進(jìn)短視頻行業(yè)的發(fā)展進(jìn)步[17]。也有學(xué)者指出，宜借鑒美國、德國著作權(quán)法中的“轉(zhuǎn)換性使用”、“內(nèi)容轉(zhuǎn)換”等相關(guān)規(guī)則，即當(dāng)原作品的元素在新作品中“黯然失色”或二者產(chǎn)生了非常大的內(nèi)部距離時，認(rèn)定兩部作品不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，以為二次創(chuàng)作、序貫創(chuàng)新留下更多空間[18]。

我國《著作權(quán)法》第二十四條明確列舉了13種構(gòu)成“合理使用”的情形，其中包括“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”之情形。作為背景音樂，拉郎類二創(chuàng)常完整使用某一音樂作品的詞曲，這種使用方式難以構(gòu)成“適當(dāng)引用”。對于拉郎二創(chuàng)視頻內(nèi)容本身，其素材可能截取自多部視聽作品，截取使用部分占原作品的比例較低，因此具有主張構(gòu)成合理使用的空間[19]。但對于廢話文學(xué)類二創(chuàng)，其多為完整使用某歌曲及/或其MV，也難以構(gòu)成“適當(dāng)引用”。

由于上述兩類二創(chuàng)多具有娛樂戲虐性，帶有“惡搞”成分，如果二創(chuàng)對作品的修改實(shí)質(zhì)性地改變了作者在作品中原本要表達(dá)的思想、感情，導(dǎo)致作者聲譽(yù)受到損害，即是對保護(hù)作品完整權(quán)的侵犯[20]。這種情況下，亦不能認(rèn)定為“合理使用”。

盡管從保護(hù)短視頻發(fā)展的角度出發(fā)，如果其引用的多部視聽作品、音樂作品都得到授權(quán)，顯然對于創(chuàng)作者成本過高，進(jìn)而抑制了短視頻的發(fā)展。有學(xué)者指出應(yīng)在“三步檢驗法”基礎(chǔ)上引入轉(zhuǎn)換性使用作為判斷因素，特別是對于混剪類二次創(chuàng)作，其大多數(shù)情況下轉(zhuǎn)換性較高，對在先作品的影響較小，宜認(rèn)定為“合理使用”[21]。筆者認(rèn)為，目前上述“轉(zhuǎn)換性”高低的具體判斷尚無明確標(biāo)準(zhǔn)，難以作為制作者主張“合理使用”的依據(jù)。廢話文學(xué)類和拉郎類二創(chuàng)視頻制作中對“素材”的使用可否構(gòu)成“合理使用”關(guān)鍵還在于對“適當(dāng)引用”的把控。

（三）默示許可的可能性

有學(xué)者指出，順應(yīng)二次創(chuàng)作潮流，就要認(rèn)識到對已有作品的接觸是對未來作品創(chuàng)作的前提，從這個層面來看，深度鏈接所提供的接觸渠道的意義不容忽視，從默示許可角度解讀權(quán)利人不設(shè)技術(shù)措施的行為，更為可取[22]。我國《著作權(quán)法》對作品使用人提出了形式較為嚴(yán)格的獲得授權(quán)方式，即第二十六條所規(guī)定的“使用他人作品應(yīng)當(dāng)同著作權(quán)人訂立許可使用合同，本法規(guī)定可以不經(jīng)許可的除外”。然而，廢話文學(xué)類和拉郎類二創(chuàng)涉及的作品類型和權(quán)利人數(shù)量可能眾多，所以視頻作者很難主張某一作品權(quán)利人沒有追究、甚至在某種場合鼓勵同類型視頻創(chuàng)作的行為可以構(gòu)成其使用作品的默示許可[23]。在涉及著作權(quán)默示許可的兩個經(jīng)典案例中，廣東省深圳市中級人民法院認(rèn)為，盡管有證據(jù)能夠顯示原告在特定情況下允許甚至鼓勵游戲玩家制作并傳播游戲視頻，或系原告在其所舉辦的特定活動中確立的活動規(guī)則，或系原告為推廣自身游戲所進(jìn)行的特定宣傳，并未就用戶傳播其游戲動態(tài)畫面作出一般性的授權(quán)，不應(yīng)由此推斷原告對于游戲玩家在所有情況下傳播涉案視頻的行為均予以認(rèn)可，更不能因為原告未對其他傳播行為提出侵權(quán)指控而推斷原告對未經(jīng)同意的傳播行為予以默示許可[24]。北京市第一中級人民法院則提出“合理期待”，即“如果購買者基于購買行為而對該知識產(chǎn)權(quán)客體的特定的權(quán)利行使方式產(chǎn)生合理期待，如不實(shí)施這一合理期待的行為，將會導(dǎo)致這一購買行為對于購買者不具有任何價值或不具有實(shí)質(zhì)價值，則此種情況下，對該載體的購買行為即可視為購買者同時取得了以合理期待的方式行使該知識產(chǎn)權(quán)的默示許可，購買者不需在購買行為之外另行獲得許可”[25]。顯然，對于廢話文學(xué)類和拉郎類二創(chuàng)視頻制作者，其不具有購買行為，即使有（如購買音樂CD）也不代表制作上述兩類二創(chuàng)視頻系基于購買而產(chǎn)生的合理期待行為。并且，即使相關(guān)權(quán)利人在特定活動中鼓勵二創(chuàng)，并不代表其作出一般性的授權(quán)。因此，目前若廢話文學(xué)類和拉郎類二創(chuàng)作者以默示許可作為不侵權(quán)的抗辯理由，恐難得到支持。

四、結(jié)語：一些“廢話”

2021年4月9日，53家影視公司、5家視頻平臺及15家影視行業(yè)協(xié)會發(fā)表了《關(guān)于保護(hù)影視版權(quán)的聯(lián)合聲明》，將對目前網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)的公眾賬號生產(chǎn)運(yùn)營者針對影視作品內(nèi)容未經(jīng)授權(quán)進(jìn)行剪輯、切條、搬運(yùn)、傳播等行為，將發(fā)起集中、必要的法律維權(quán)行動，同時呼吁短視頻平臺和公眾賬號生產(chǎn)運(yùn)營者切實(shí)提升版權(quán)保護(hù)意識，在對影視作品進(jìn)行剪輯、切條、搬運(yùn)、傳播等行為時，應(yīng)檢視是否已取得合法授權(quán)。上文對時下流行的廢話文學(xué)類和拉郎類二創(chuàng)視頻的侵權(quán)風(fēng)險進(jìn)行了分析，顯然其制作難以獲得全部素材所涉作品的授權(quán)，因而具有較大的侵權(quán)可能性。事實(shí)上，如視頻內(nèi)容不涉及人身攻擊（侵犯名譽(yù)權(quán)），經(jīng)初步檢索，尚未發(fā)現(xiàn)相關(guān)權(quán)利人對廢話文學(xué)類和拉郎類二創(chuàng)作者提起著作權(quán)侵權(quán)之訴。究其原因，此類短視頻是“引流”、“制造話題”、“提升人氣”的有效手段，其背后具有巨大的經(jīng)濟(jì)利益。2020年初上映的影片《你好，李煥英》在上映期間，短視頻平臺用戶通過剪輯影片核心素材、解讀評價等方式進(jìn)行二次創(chuàng)作，盡管影片導(dǎo)演賈玲發(fā)博文呼吁不要劇透，但不能否認(rèn)的是，網(wǎng)友們的二創(chuàng)行為給影片帶來巨大話題和流量，引發(fā)更多民眾走進(jìn)影院觀看電影[26]。又如，2020年5月，騰訊電視劇曾經(jīng)在B站舉辦《傳聞中的陳芊芊》有獎?wù)鞲寤顒?，最高獎金達(dá)到12333元。該活動征集有關(guān)《傳聞中的陳芊芊》的短視頻，其中包括涉及原作剪輯的二次創(chuàng)作：要求“投稿視頻長度限定在3分鐘以內(nèi)”，視頻內(nèi)容為“人物COS、CP混剪、惡搞、編曲創(chuàng)作等”[27]。

盡管不可忽視廢話文學(xué)類和拉郎類二創(chuàng)視頻的侵權(quán)風(fēng)險，在利益的驅(qū)動下，對于相關(guān)類型二創(chuàng)作品的侵權(quán)風(fēng)險分析和合規(guī)建議又好似“廢話”，宛如“聽君一席話，如聽一席話”。

注釋

[1]參見《網(wǎng)絡(luò)短視頻內(nèi)容審核標(biāo)準(zhǔn)細(xì)則》第93條。

[2]參見韓雨柔：《二次創(chuàng)作短視頻合理使用認(rèn)定問題研究》，載《中阿科技論壇》2022年第2期，第200-205頁。

[3]參見《廣電總局解讀<關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目傳播秩序的通知>》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1595773728557920006&wfr=spider&for=pc，最后訪問日期：2022年6月18日。

[4]參見《對“廢話文學(xué)”上癮？有時人生需要點(diǎn)“無意義”》，載“北京大學(xué)出版社”公眾號，https://mp.weixin.qq.com/s/T-lDY5qzHEjtcsKeWuPGLA，最后訪問日期：2022年6月18日。

[5]參見《“廢話文學(xué)”是什么？為什么火了？》，載“灼見”公眾號，https://mp.weixin.qq.com/s/cIt3iBsXK_M8Xf1NOqEdZg，最后訪問日期：2022年6月18日。

[6]參見《對“廢話文學(xué)”上癮？有時人生需要點(diǎn)“無意義”》，載“北京大學(xué)出版社”公眾號，https://mp.weixin.qq.com/s/T-lDY5qzHEjtcsKeWuPGLA，最后訪問日期：2022年6月18日。

[7]參見靳甬南：《著作權(quán)法視域下“鬼畜視頻”的合法性分析》，載“知識產(chǎn)權(quán)那點(diǎn)事”公眾號，https://mp.weixin.qq.com/s/n0koi-vrOtcXJJfXTxhs9w，最后訪問日期：2022年6月18日。

[8]參見靳甬南：《著作權(quán)法視域下“鬼畜視頻”的合法性分析》，載“知識產(chǎn)權(quán)那點(diǎn)事”公眾號，https://mp.weixin.qq.com/s/n0koi-vrOtcXJJfXTxhs9w，最后訪問日期：2022年6月18日。

[9]參見《談戀愛不如磕CP，磕CP不如“拉郎配”》，載“河豚影視檔案”公眾號，https://mp.weixin.qq.com/s/73X6gFaAeHf-X078D_EMbA，最后訪問時間：2022年6月18日。

[10]參見《談戀愛不如磕CP，磕CP不如“拉郎配”》，載“河豚影視檔案”公眾號，https://mp.weixin.qq.com/s/73X6gFaAeHf-X078D_EMbA，最后訪問時間：2022年6月18日。

[11]參見《3年換了200多個“老公”，你賈玲姐就是拉郎界頂流！》，載“暴走漫畫”公眾號，https://mp.weixin.qq.com/s/8rCOatTuNd217pTNaN_eAg，最后訪問時間：2022年6月18日。

[12]參見靳甬南：《著作權(quán)法視域下“鬼畜視頻”的合法性分析》，載“知識產(chǎn)權(quán)那點(diǎn)事”公眾號，https://mp.weixin.qq.com/s/n0koi-vrOtcXJJfXTxhs9w，最后訪問日期：2022年6月18日。

參見張鵬、姜軍：《鬼畜+合規(guī)：鬼畜視頻的六大版權(quán)合規(guī)風(fēng)險管控》，載“知產(chǎn)力”公眾號，https://mp.weixin.qq.com/s/vu22u_lq1Bq7H4fx6ycWbw，最后訪問日期：2022年6月18日。

[13]參見張鵬、姜軍：《鬼畜+合規(guī)：鬼畜視頻的六大版權(quán)合規(guī)風(fēng)險管控》，載“知產(chǎn)力”公眾號，https://mp.weixin.qq.com/s/vu22u_lq1Bq7H4fx6ycWbw，最后訪問日期：2022年6月18日。

[14]參見蔣蓮兒：《<愛你>變<告你>？小心王心凌原唱變原告！》，載“周公觀魚”公眾號，https://mp.weixin.qq.com/s/NsVaseXvnUBFefku-bVN0Q，最后訪問日期：2022年6月19日。

[15]參見張鵬、姜軍：《鬼畜+合規(guī)：鬼畜視頻的六大版權(quán)合規(guī)風(fēng)險管控》，載“知產(chǎn)力”公眾號，https://mp.weixin.qq.com/s/vu22u_lq1Bq7H4fx6ycWbw，最后訪問日期：2022年6月18日。

[16]參見（2020）京0491民初22125號民事判決書，https://law.wkinfo.com.cn/judgment-documents/detail/MjAzNDg2NDAxMTI%3D?searchId=6b7d70e490154bb397a599b9e1ec9938&index=10&q=楊紫%20名譽(yù)權(quán)&module=，最后訪問日期：2022年6月18日。

[17]參見參見韓雨柔：《二次創(chuàng)作短視頻合理使用認(rèn)定問題研究》，載《中阿科技論壇》2022年第2期，第200-205頁。

[18]參見初萌：《智能時代信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的邊界及其治理》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2022年第2期，第108-126頁。

[19]參見張鵬、姜軍：《鬼畜+合規(guī)：鬼畜視頻的六大版權(quán)合規(guī)風(fēng)險管控》，載“知產(chǎn)力”公眾號，https://mp.weixin.qq.com/s/vu22u_lq1Bq7H4fx6ycWbw，最后訪問日期：2022年6月18日。

[20]參見王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程（第五版）》，中國人民大學(xué)出版社2016年8月第5版，第122頁。

[21]參見參見韓雨柔：《二次創(chuàng)作短視頻合理使用認(rèn)定問題研究》，載《中阿科技論壇》2022年第2期，第200-205頁。

[22]參見初萌：《智能時代信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的邊界及其治理》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2022年第2期，第108-126頁。

[23]參見張鵬、姜軍：《鬼畜+合規(guī)：鬼畜視頻的六大版權(quán)合規(guī)風(fēng)險管控》，載“知產(chǎn)力”公眾號，https://mp.weixin.qq.com/s/vu22u_lq1Bq7H4fx6ycWbw，最后訪問日期：2022年6月18日。

[24]參見(2019)粵03民初2836號民事判決書，https://law.wkinfo.com.cn/judgment-documents/detail/MjAzNDY5ODc4Nzc%3D?searchId=a884480faef34714a7eb7c1dfbe5ec99&index=5&q=默示許可%20著作權(quán)&module=，最后訪問日期：2022年6月18日。

[25]參見(2011)一中民終字第5969號民事判決書，https://law.wkinfo.com.cn/judgment-documents/detail/MjAwMDIyMzEzMTg%3D?searchId=e13750c6025f4739bf694c0e2dbd6325&index=2&q=默示許可%20著作權(quán)&module=，最后訪問日期：2022年6月18日。

[26]參見《從法律層面帶你了解“二創(chuàng)”是否侵權(quán)》，載“聞?wù)f韶華”公眾號，https://mp.weixin.qq.com/s/tygqRtXPptHNchwxF7xiwQ，最后訪問日期：2022年6月18日。

[27]參見蔣雨楠：《短視頻影視作品二次創(chuàng)作要涼？》，載“界面新聞”公眾號，https://mp.weixin.qq.com/s/su-1blMCrWvQ9lIDGrdoIg，最后訪問日期：2022年6月18日。

關(guān)鍵詞： 二次創(chuàng)作 合理使用 著作權(quán)法