何紅（化名）勝訴了小米的判決，被媒體提煉為“無法勝任工作不能成為開除理由”，一個(gè)創(chuàng)業(yè)者在朋友圈轉(zhuǎn)發(fā)了這條新聞，轉(zhuǎn)發(fā)語是“操”。

1

何紅收到了二審終審的判決，司法的結(jié)果很清晰——她可以繼續(xù)回小米上班了。

為了這個(gè)繼續(xù)回去上班的權(quán)利，她花了一年多的時(shí)間，打了一次勞動(dòng)仲裁，兩次勞動(dòng)訴訟。勞動(dòng)仲裁和法院審判的結(jié)果都指向——“小米解除勞動(dòng)合同違法”。

法律為她推開了一扇窗，現(xiàn)實(shí)卻沒有要開門的意思。

在二審?fù)彆r(shí)，小米一方已明確表示過，解除勞動(dòng)合同違法，但“但雙方解除勞動(dòng)合同已經(jīng)一年有余，何紅的崗位已經(jīng)被替代，公司已經(jīng)沒有崗位安排何紅；何紅不能與公司的其他人員協(xié)同工作；因此，雙方的勞動(dòng)關(guān)系在客觀上不具有繼續(xù)履行的可能性”。

“法院判你可以回來，但是你回不來了”。

2

何紅生于1981年，2019年5月27日，38歲的何紅入職了小米，雙方簽訂了為期三年的勞動(dòng)合同。

這份原計(jì)劃執(zhí)行三年的勞動(dòng)合同，在16個(gè)月后轉(zhuǎn)了彎。2020年9月，公司通知何紅，“因?yàn)檫B續(xù)兩次沒能完成績(jī)效考核測(cè)試，公司為她制定了《績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃》”。

在這份《績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃》中有這樣的條款——若績(jī)效改進(jìn)期考核未達(dá)標(biāo)，視為改進(jìn)后仍不能勝任工作，員工自愿提起離職申請(qǐng)，解除與公司的勞動(dòng)合同。

按照《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，如果當(dāng)時(shí)何紅拒絕簽這份《績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃》，那么即使后續(xù)被公司“優(yōu)化”，她也可以獲得N+1的補(bǔ)償。

但何紅在這份《績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃》上簽了字，這意味著，如果她還是無法證明自己可以“勝任工作”，按照公司為她制定的這份計(jì)劃，她的離職是自愿的，她甚至放棄了被裁員補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。

轉(zhuǎn)機(jī)并沒有出現(xiàn)。在《績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃》中，何紅沒有證明自己可以“勝任工作”，2020年11月，公司向她寄出了解除勞動(dòng)合同關(guān)系協(xié)議。

在小米后來向法院出示的《績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃反饋》上，顯示績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃的最低要求為71分，而何紅實(shí)際得分為41.5分。

何紅并不認(rèn)可這份“反饋”的真實(shí)性。

在法庭上同樣不被她認(rèn)可的，還有在入職16個(gè)月后，出現(xiàn)兩次績(jī)效考核未達(dá)標(biāo)的結(jié)果。她說“小米公司僅向她明示了最終分?jǐn)?shù)，但沒有告知她具體的考核標(biāo)準(zhǔn)及考核過程”。

盡管在此前，公司發(fā)起“績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃”時(shí)，她曾接受這個(gè)考核結(jié)果。

3

從判決結(jié)果上看，法律禁止的并不是小米開除“無法勝任工作”的員工。

是依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條的規(guī)定——?jiǎng)趧?dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同。

而法院認(rèn)為小米公司與何紅簽訂的《績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃》，屬于公司制定的工作計(jì)劃和目標(biāo)，并非培訓(xùn)。

換言之，法律保護(hù)何紅的，是小米在解除勞動(dòng)關(guān)系前，沒有對(duì)何紅進(jìn)行一次培訓(xùn)或者調(diào)崗。

這個(gè)在法律上維護(hù)了正義的結(jié)果，在現(xiàn)實(shí)中卻又是尷尬的。

如果小米按照判決，重新安排何紅入職，為她做一個(gè)也許是一個(gè)小時(shí)的培訓(xùn)，再將她裁員，這是斗爭(zhēng)了一年的何紅，想要的結(jié)果嗎？

4

李永海（化名）重回京東之路，以兩條方向截然相反的敘事線鋪開。

在他和公司對(duì)峙長(zhǎng)達(dá)18個(gè)月，接連三次勞動(dòng)仲裁和訴訟中，他反復(fù)傳遞著這樣一種態(tài)度——自己熱愛這份工作，且為公司立下了功勞，公司卻以“組織架構(gòu)調(diào)整”，把自己調(diào)整沒了。

在公司舉證的另外一條敘事線里，李永海多次在知乎、微博等社交媒體上，發(fā)表對(duì)京東極為不利的言論，包括《我在某東的第 X 天》、《舉報(bào)內(nèi)部腐敗，我被京東云告了》等，違反了公司制度和職工手冊(cè)的要求。不僅應(yīng)該解除勞動(dòng)關(guān)系，且要賠償京東的名譽(yù)權(quán)損失。

這兩條敘事線，也許都是假的。

但如果都是真的，猜測(cè)一個(gè)人對(duì)優(yōu)化了他的公司究竟懷有著怎樣復(fù)雜的感情，搭進(jìn)去多少時(shí)間、心力開展一場(chǎng)也不會(huì)有結(jié)果的斗爭(zhēng)，會(huì)不會(huì)更加恐怖或心酸。

2018年3月入職京東時(shí)，李永海36歲，屬于大廠里的高齡人士。

工作了一年后，李永海覺得自己漸入佳境，在幾個(gè)重要項(xiàng)目中，都對(duì)促成簽約起到了重要的作用。

就在這個(gè)覺得自我評(píng)價(jià)良好的時(shí)刻，李永海被領(lǐng)導(dǎo)約談，因?yàn)椤肮ぷ髂芰Σ粔颉?，隨后HR給出了“適應(yīng)市場(chǎng)變化，公司在整體業(yè)務(wù)、組織架構(gòu)、戰(zhàn)略上進(jìn)行調(diào)整，原北京地區(qū)產(chǎn)業(yè)合作和業(yè)務(wù)拓展工作崗位不再設(shè)置。公司同意支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金人民幣70276元”的補(bǔ)償方案。

但李永海不想接受這個(gè)補(bǔ)償，他的其他同事并沒有因?yàn)闃?gòu)架調(diào)整而失去工作，在他看來，這個(gè)“組織構(gòu)架調(diào)整”并不成立。

在他隨后提起的勞動(dòng)仲裁中，他要求公司支付2018年3月26日至2019年4月9日期間的年底十三薪、未休年假工資差額等共計(jì)五萬多元，并不及京東提供的七萬余元補(bǔ)償款優(yōu)厚。

但他更重要的訴求是，“要求撤銷解除勞動(dòng)關(guān)系通知書，繼續(xù)履行勞動(dòng)合同”。他想保住這份工作。

5

即使在跟騰訊的裁員糾紛結(jié)束了一年多后，“澳洲蓋茨”的微博，依然保持著對(duì)騰訊的負(fù)面輿情監(jiān)控，近乎每天更新一條關(guān)于騰訊的壞消息——騰訊是真正的財(cái)閥，騰訊科興園全國(guó)加班第一，騰訊是南山必勝客。

矛盾的是，他置頂?shù)奈⒉?，又是他在追討年終獎(jiǎng)的一審訴訟中，擊敗了騰訊。

2019年3月，“澳洲蓋茨”被解除勞動(dòng)合同時(shí)，他41歲，在騰訊工作7年。

在與他解除勞動(dòng)合同時(shí)，騰訊拿出了一份40天的監(jiān)控資料，拍攝時(shí)段是工作日的10點(diǎn)—18點(diǎn)，因此判定他每天工作時(shí)間不足8個(gè)小時(shí)。并提出了N＋1補(bǔ)償方案。

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但“澳洲蓋茨”拒絕了N＋1的補(bǔ)償方案，他啟動(dòng)了“一次仲裁、兩次訴訟”的完整流程，他的首要訴求，是“與騰訊繼續(xù)履行勞動(dòng)合同”。

即使在，與騰訊的勞動(dòng)合同所剩不足一年時(shí)，他依然在為這一要求，尋求法律和輿論上的支持。

6

在B站上搜“裁員”，能看到各種年輕人錄制的，自己在互聯(lián)網(wǎng)寒冬被優(yōu)化后，拿到N+1就坦坦然然回到了家。

他們抱著箱子感慨一句終于可以看到夕陽，終于可以睡一周的懶覺，再給自己打個(gè)氣說，生活還是要繼續(xù)。

他們很少有人，想到要去挽留下公司，更別說訴訟。

打官司想繼續(xù)勞動(dòng)合同這事兒，是不是只屬于大廠里的“高齡人群”？

但是，他們能通過訴訟，回到公司去上班嘛？

三家公司在訴訟中給出的態(tài)度，都是一樣的堅(jiān)定——那是不可能的。

已經(jīng)活到四十歲上下的人，也未必還對(duì)奇跡般的轉(zhuǎn)機(jī)，有什么樂觀的期許。

他們起訴公司的代價(jià)卻是顯而易見的——與公司打官司的判決是公開的，在他們?nèi)蘸笕肼毱渌緯r(shí)，可能成為被HR搜索的記錄。無論前番對(duì)錯(cuò)，這都會(huì)成為新公司的擔(dān)憂，或者未來老板惡感的來源。

何紅勝訴了小米的判決，被媒體總結(jié)為“無法勝任工作不能成為開除理由”，一個(gè)創(chuàng)業(yè)者在朋友圈轉(zhuǎn)發(fā)了這條新聞，轉(zhuǎn)發(fā)語是“操”。

我小窗跟他聊了幾句，他說“公司忙的要命，誰會(huì)刻意去打壓一個(gè)員工，這種人自己工作做的不咋地，對(duì)勞動(dòng)法倒是了如指掌”。

也許何紅已經(jīng)不在意未來大廠求職的惡感了，也許她也覺得，自己這個(gè)年紀(jì)，很難在大廠，再覓得一份工作。

在關(guān)于何紅勝訴的微博評(píng)論區(qū)，有網(wǎng)友特意指出她的年齡，“41歲的女人，就投身家庭吧，不要去大廠了”。

于是打一場(chǎng)官司，把這些年忍的氣吞的聲，都在與大廠的最后一次對(duì)手戲中，打個(gè)分明。

時(shí)間成本、訴訟成本與久久無法平復(fù)的情緒，甚至?xí)蔀檫@些打官司的前員工，一段時(shí)間內(nèi)，生活的主題。

在與騰訊纏斗時(shí)，“澳洲蓋茨”每天的精力都用在發(fā)微博與看資料。他曾接受自媒體“直面派”的采訪，采訪者記錄了這樣一個(gè)細(xì)節(jié)——“對(duì)話時(shí)，他的身邊就放置著用檔案袋裝著的厚資料，隨時(shí)都能抽出一張紙質(zhì)材料，證明自己說話的真實(shí)性”。

他們甚至愿意把自己暴露在，其他風(fēng)險(xiǎn)的可能中。

在李永海與京東的訴訟中，京東曾提出，已有其他公司為李永海繳納社保，他已與其他公司建立了勞動(dòng)關(guān)系。

李永海在法庭上回應(yīng)，所謂的“勞動(dòng)關(guān)系”，是自己委托北京鼎金鼎企業(yè)管理有限公司代為繳納社保和住房公積金，他還出示了自己每個(gè)月通過支付寶向該公司股東轉(zhuǎn)賬支付五險(xiǎn)一金的記錄。

對(duì)于這種代繳社保公積金的行為，此前有法律專家指出，該行為存在虛構(gòu)勞動(dòng)關(guān)系的嫌疑，實(shí)質(zhì)上是一種騙保行為。社會(huì)保險(xiǎn)法明確規(guī)定，以欺詐、偽造證明材料或者其他手段騙取社會(huì)保險(xiǎn)待遇的，由社會(huì)保險(xiǎn)行政部門責(zé)令退回騙取的社會(huì)保險(xiǎn)金，處騙取金額二倍以上五倍以下的罰款。

而究竟是什么樣的處境決心，讓一個(gè)人，為了一個(gè)也不可能實(shí)現(xiàn)的結(jié)果，在法庭上坦陳，自己涉嫌另一種違法的行為？

關(guān)鍵詞： 繼續(xù)工作